IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione Terza
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1494 del 2016, proposto da: D. M. rappresentato e
difeso dall'avvocato Paolo Soattini, con domicilio eletto presso la
segreteria del Tribunale amministrativo regionale Lombardia in
Milano, via Corridoni, n. 39;
Contro Ministero della giustizia - Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Milano, via
Freguglia, n. 1;
per l'annullamento del provvedimento del Ministero della
giustizia, Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria,
Provveditorato regionale per la Lombardia, Ufficio del personale e
della formazione emesso in data 20 aprile 2016 e notificato in data
21 aprile 2016 di rigetto dell'istanza di congedo straordinario ex
art. 42, comma 5 decreto legislativo n. 151/2001;
nonche' di tutti gli atti connessi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa:
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
giustizia;
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 la
dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1) Il ricorrente, agente penitenziario scelto in servizio presso
la Casa circondariale di V. e gia' fruitore di permesso retribuito di
tre giorni mensili ai sensi della legge n. 104/1992 per assistere il
padre malato, ha fatto istanza in data 13 aprile 2016 per ottenere il
congedo straordinario retribuito di cui all'art. 42, comma 5, decreto
legislativo n. 151/2001.
La richiesta e' stata rigettata dall'Amministrazione con il
provvedimento prot. 30213/cong del 20 aprile 2016 sul presupposto che
l'assenza di convivenza tra l'istante e il genitore siano causa di
discontinuita' assistenziale, in quanto il padre del ricorrente
risiede a P. e il dipendente vive, invece, a V. per ragioni di
servizio, anche se formalmente la sua residenza anagrafica risulta a
P.
2) L'interessato ha impugnato il provvedimento di rigetto,
chiedendone l'annullamento, previa tutela cautelare.
Si e' costituito in giudizio il Ministero della giustizia,
resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
Questo Tribunale, con ordinanza n. 901 del 13 luglio 2016, ha
accolto la domanda cautelare.
Il Consiglio di Stato sez. IV, con ordinanza n. 4750 del 21
ottobre 2016, ha accolto l'appello cautelare proposto dal Ministero
«Rilevato che l'appello cautelare all'esame appare sorretto da
sufficienti elementi di fondatezza, con riferimento, in particolare,
alla contestata sussistenza del requisito della convivenza con la
persona disabile secondo la previsione legislativa recante il
beneficio per cui e' causa».
In vista della trattazione della causa nel merito il Ministero ha
depositato una memoria difensiva insistendo nelle proprie
conclusioni.
3) Il ricorso proposto e' affidato ai motivi di gravame di
seguito sintetizzati:
I) violazione dell'art. 42, comma 5 del decreto legislativo n.
151/2001, dell'art. 80, legge n. 388/2000 e dell'art. 3 della legge
n. 104/1992; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di
istruttoria, motivazione errata, ingiustizia manifesta:
l'Amministrazione avrebbe assunto il diniego a seguito di
un'istruttoria insufficiente. Invero lo stato di famiglia prodotto
attesterebbe la coincidenza della residenza anagrafica del ricorrente
e di quella del genitore da assistere. Inoltre nessun altro fratello
beneficerebbe del congedo di cui all'istanza;
II) violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990: il
diniego non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di preavviso
di rigetto.
4) Il Collegio ritiene che il secondo motivo di gravame attinente
al vizio procedimentale (omessa comunicazione del preavviso di
rigetto) non sia meritevole di accoglimento, tenuto conto del
concreto supporto motivazionale del provvedimento impugnato e del
disposto di legge applicato nel caso di specie.
L'Amministrazione infatti ha rigettato l'istanza considerando che
l'art. 42, comma 5 del decreto legislativo n. 151/2001 richiede la
preesistente convivenza del soggetto che presta assistenza quale
presupposto per la concessione del congedo, non potendo l'assistenza
al disabile essere frammentaria. Ora, stante il contenuto
motivazionale del rigetto, non si vede quale apporto sostanziale
avrebbe potuto fornire l'interessato tale da mutare il contenuto del
provvedimento.
5) In relazione al primo motivo di gravame il Collegio ritiene
non condivisibili le deduzioni del ricorrente, sotto un duplice e
concorrente profilo.
Da un punto di vista di fatto, il ricorrente presta servizio come
agente di polizia penitenziaria presso la Casa circondariale di V. In
ossequio al disposto di cui all'art. 18 della legge n. 395/1990, ha
la sua dimora abituale nel Comune di V.
Risulta pertanto evidente come non possa ritenersi coabitare,
ovvero convivere con il padre, residente a P.
Da un punto di vista giuridico il ricorrente fornisce del
concetto di «convivenza» un'interpretazione non condivisibile, in
quanto centrata sul riferimento formale della residenza anagrafica,
che, nel caso di specie, non corrisponde alla reale situazione di
fatto.
D'altro canto, osserva il Collegio, la norma e' chiara nel
richiedere quale (unico) requisito per la fruizione del congedo in
questione la convivenza tra il figlio istante e il genitore da
assistere.
L'art. 42, comma 5 del decreto legislativo n. 151/2001 dispone
infatti che «Il coniuge convivente di soggetto con handicap in
situazione di gravita' accertata ai sensi dell'art. 4, comma 1, della
legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui
al comma 2 dell'art. 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro
sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in
presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto
a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di
decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e
della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei
figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di
patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del
congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi».
Trattandosi di un beneficio, che, seppure strettamente funzionale
alla tutela della salute e della famiglia, determina una deroga
rispetto alla disciplina generale del rapporto di lavoro, le ipotesi
contemplate dalla legge (incluse quelle riconosciute con pronunce
additive dalla Corte costituzionale) devono considerarsi tassative
(cfr. Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria 7 novembre
2012 n. 656), con la conseguenza che non si puo' sic et simpliciter,
attraverso una mera interpretazione estensiva, ammettere detto
beneficio in assenza di una condizione tassativa prevista dalla
norma, ovvero, nel caso di specie, il requisito della convivenza.
6) Tuttavia, ad avviso del Collegio, sussistono i presupposti per
dubitare della legittimita' costituzionale della norma in esame.
6.1) Sulla rilevanza della questione di costituzionalita'.
Come sopra osservato, la pretesa azionata dal ricorrente non puo'
che essere esaminata in riferimento alla disposizione censurata che,
cosi' come e' formulata e stante l'impossibilita' di attribuirle un
significato diverso e piu' lato, non gli consentirebbe di conseguire
il congedo parentale retribuito, non possedendo il requisito della
convivenza e fondandosi il provvedimento esclusivamente su tale
profilo.
L'Amministrazione infatti si e' limitata a fare applicazione
della norma in vigore che non si presta ad un'interpretazione del
concetto di convivenza come coincidente con la mera residenza
anagrafica.
Pertanto si rende necessario sollevare la questione di
legittimita' costituzionale il cui accoglimento soltanto
consentirebbe al Collegio di annullare il provvedimento impugnato.
6.2) Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Il Collegio ritiene di sottoporre al vaglio della Corte
costituzionale l'art. 42, comma 5 del decreto legislativo n. 151/2001
nella parte in cui richiede, ai fini dell'ottenimento del congedo ivi
previsto, la preesistente convivenza del figlio richiedente il
beneficio con il genitore da assistere, e non consente invece che la
convivenza costituisca una condizione richiesta durante la fruizione
del congedo.
Ad avviso di questo giudice la questione di legittimita'
costituzionale va posta in relazione agli articoli 2, 3, 4, 29, 32 e
35 Cost.
6.2.1) Come gia' riconosciuto dalla Corte costituzionale nella
prima sentenza additiva sull'art. 42 decreto legislativo 26 marzo
2001, n. 151, «la tutela della salute psico-fisica del disabile,
costituente la finalita' perseguita dalla legge 5 febbraio 1992, n.
104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i
diritti delle persone handicappate), che la norma in esame concorre
ad attuare, postula anche l'adozione di interventi economici
integrativi di sostegno alle famiglie, il cui ruolo resta
fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di
handicap. Tra tali interventi si inscrive il diritto al congedo
straordinario in questione, il quale tuttavia rimane privo di
concreta attuazione proprio in situazioni che necessitano di un piu'
incisivo e adeguato sostegno» (Corte cost. 16 giugno 2005, n. 233),
come quella in cui il disabile non puo' contare sull'assistenza dei
parenti piu' prossimi, perche' non conviventi.
Ancora piu' incisiva la lettura fornita nel 2007 dalla Corte che,
riprendendo il precedente intervento correttivo, ha sottolineato che
«il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi
economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico
dell'assistenza della persona diversamente abile, evidenziando il
rapporto di stretta e diretta correlazione di detto istituto con le
finalita' perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare
con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona
handicappata e di promozione della sua integrazione nella famiglia.
Risulta, pertanto, evidente che l'interesse primario cui e' preposta
la norma in questione - ancorche' sistematicamente collocata
nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno
della maternita' e paternita' - e' quello di assicurare in via
prioritaria la continuita' nelle cure e nell'assistenza del disabile
che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'eta' e
dalla condizione di figlio dell'assistito» (Corte cost. 8 maggio
2007, n. 158).
Ancora la Corte, nel correggere ulteriormente il contenuto della
disposizione, ha ribadito che la ratio dell'istituto «consiste
essenzialmente nel favorire l'assistenza al disabile grave in ambito
familiare e nell'assicurare continuita' nelle cure e nell'assistenza,
al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica
dello stesso, e cio' a prescindere dall'eta' e dalla condizione di
figlio di quest'ultimo» (Corte cost. 30 gennaio 2009, n. 19).
Con l'ultimo intervento (Corte cost. 18 luglio 2013, n. 203) la
Consulta ha compreso nel novero dei soggetti legittimati a fruire del
congedo di cui all'art. 42, comma 5 del decreto legislativo n.
151/2001, e alle condizioni ivi stabilite, anche il parente o
l'affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza,
decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti
individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura
della persona in situazione di disabilita' grave.
In tale occasione la Corte ha avuto modo di affermare che «il
congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, decreto
legislativo n. 151 del 2001, fruibile per l'assistenza delle persone
portatrici di handicap grave, costituisce uno strumento di politica
socio-assistenziale, basato sia sul riconoscimento della cura
prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione delle relazioni di
solidarieta' interpersonale e intergenerazionale, di cui la famiglia
costituisce esperienza primaria, in attuazione degli articoli 2, 3,
29, 32 e 118, comma 4, Cost.» e dunque la limitazione dell'ambito
soggettivo di applicazione dell'istituto puo' pregiudicare
l'assistenza del disabile grave in ambito familiare.
6.2.3) Posti tali principi, la norma censurata, che pure ha
sempre riconosciuto e valorizzato il ruolo sociale della famiglia,
quale momento di collegamento fra la comunita' piu' ampia e
l'individuo, che cosi' puo' mantenere e sviluppare la propria
personalita' (cfr. Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria
n. 656/2012 cit.) nel prevedere quale prerequisito la convivenza tra
il figlio istante e il genitore da assistere limita
ingiustificatamente, sotto un profilo oggettivo, i legittimati ad
ottenere il congedo, violando in tal modo gli articoli 2, 3, 29 e 32
Cost.
In particolare il combinato disposto di cui agli articoli 2, 29 e
32 Cost. fa emergere una legittimazione della famiglia nel suo
insieme - come insieme di rapporti affettivi - a divenire strumento
di assistenza del disabile; legittimazione che deriva sia dal dovere
di solidarieta', che vincola comunitariamente ogni congiunto, sia dal
corrispondente diritto del singolo di provvedere all'assistenza
materiale e morale degli altri membri, ed in particolare di quelli
piu' deboli e non autosufficienti, secondo le proprie infungibili
capacita'.
Assegnare alla preesistente convivenza il valore di condicio sine
qua non per il riconoscimento di taluni specifici diritti postula una
lettura restrittiva dell'assistenza familiare, limitata al nucleo
convivente, e rispecchia una visione statica e presuntiva
dell'organizzazione familiare, che puo' rivelarsi incompatibile con
la necessita' di prendersi cura, dall'oggi al domani, di una persona
divenuta gravemente disabile, nonche' non coerente con il moderno
dispiegarsi dell'esistenza umana. Le situazioni di necessita' che
portano i figli ad allontanarsi dal nucleo familiare di origine - e
dunque a non convivere con i genitori - non possono costituire
ostacolo alla concreta attuazione dell'inderogabile principio
solidaristico di cui all'art. 2 Cost.
Attuazione che ben puo' essere realizzata prevedendo l'obbligo di
convivenza non gia' ex ante (ovvero al momento della presentazione
dell'istanza di congedo) ma durante la fruizione del congedo.
La contrarieta' alla funzione solidaristica della famiglia
rinvenibile dal combinato disposto delle norme richiamate emerge
chiaramente laddove si pensi che proprio l'assenza di convivenza
determina la necessita' per un figlio di richiedere il congedo
straordinario, non avendo altro modo di prestare assistenza
continuativa al genitore disabile che si trovi nella situazione di
non avere nessun altro famigliare in grado di fornire adeguato
sostegno.
6.2.4) Sussiste inoltre ad avviso del Collegio la violazione
dell'art. 3 Cost.
Ritenere infatti che la «convivenza» costituisca un requisito che
deve sussistere al momento della presentazione della domanda, una
sorta di precondizione, determina un'evidente disparita' di
trattamento, e dunque una violazione dell'art. 3 Cost., tra coloro
che liberamente possono scegliere il luogo in cui risiedere (e dunque
convivere con il genitore) e quanti, invece, per ragioni indipendenti
dalla loro volonta', non possono compiere tale scelta, come avviene
nel caso di specie.
La violazione dell'art. 3 Cost. si combina poi con la violazione
degli articoli 4 e 35 Cost. laddove di fatto la norma censurata
discrimina i soggetti legittimati ad ottenere il beneficio in
questione in ragione del tipo di lavoro svolto.
6.2.5) Sotto altro concorrente profilo l'art. 42, comma 5 del
decreto legislativo n. 151/2001 si pone in contrasto con il combinato
disposto di cui agli articoli 2 e 3 Cost., laddove richiede un
requisito ulteriore rispetto a quanto previsto dalla disciplina di
altri istituti aventi la medesima finalita' assistenziale.
Ci si riferisce in particolare ai permessi di cui all'art. 33,
comma 3 della legge n. 104/1992.
Posto che vi e' una «stretta e diretta correlazione di detto
istituto con le finalita' perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed
in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della
persona handicappata e di promozione della sua integrazione nella
famiglia» (Corte cost. 8 maggio 2007, n. 158), va rilevato che il
legislatore, con l'art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183
del 2010, ha modificato l'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del
1992, escludendo espressamente la convivenza quale presupposto per la
concessione del beneficio (tre giorni di permesso mensile retribuito
coperto da contribuzione figurativa), subordinando la fruizione dello
stesso alla sola esistenza di un vincolo di matrimonio, parentela,
affinita' (entro il secondo grado e, in casi particolari, entro il
terzo grado) tra il lavoratore dipendente che domanda il permesso
retribuito e la persona disabile necessitante di assistenza.
Risulta del tutto irragionevole una disciplina differenziata di
istituti preordinati alla tutela dei medesimi valori costituzionali,
attuati attraverso il medesimo strumento solidaristico della
famiglia, quale insieme dei rapporti di vincolo affettivo.
Nel caso di specie tale irragionevolezza emerge in concreto, dato
che il ricorrente fruisce dei permessi mensili ai sensi della legge
n. 104/1992.
7) In conclusione questo Tribunale ritiene che l'art. 42, comma 5
del decreto legislativo n. 151/2001 sia costituzionalmente
illegittimo laddove pone quale prerequisito per ottenere il congedo
ivi disciplinato la preesistente convivenza con il soggetto disabile,
in luogo di prevedere la convivenza quale condizione necessaria
durante la fruizione del congedo.
Cio' premesso, questo Tribunale solleva la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 42, comma 5, decreto
legislativo 26 marzo 2001 n. 151, per violazione degli articoli 2, 3,
29, 32, 35 Cost. nella parte in cui richiede, ai fini
dell'ottenimento del congedo, la preesistente convivenza dei figli
con il soggetto da assistere, secondo i profili e per le ragioni
sopra indicate, con sospensione del giudizio fino alla pubblicazione
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana della decisione
della Corte costituzionale sulle questioni indicate, ai sensi e per
gli effetti di cui agli articoli 79 ed 80 del codice procedimento
amministrativo e art. 295 c.p.c.
Riserva al definitivo ogni ulteriore decisione, nel merito e
sulle spese.